قائلان به اين قول که تعداد زيادي نيستند، معتقدند که دختر بعد از رسيدن به سن بلوغ، بايد به نکاح صورت‌گرفته رضايت دهد تا نافذ شود. مبناي اين دسته از فقها، تعدادي روايت است:

1.     محمد بن مسلم گويد: از امام باقر (ع) درباره پسر نابالغي که با دختر نابالغي ازدواج کند، پرسيدم. فرمودند: اگر پدرانشان آن‌ها را به ازدواج يکديگر درآورده‌اند، اشکالي نيست؛ ولي آن دو پس از بلوغ اختيار فسق عقد را دارند و اگر رضايت دادند، مهريه دختر بر عهده پدر است. (5)

2.     هم‌چنين يزيد کناسي از امام باقر (ع) نقل مي‌کند: در صورتي‌که دختر قبل از بلوغ تزويج شود، پس از بلوغ اختيار (رد يا پذيرش عقد را) دارد. (6)

همان‌طور که ملاحظه شد، دو قول مطرح، متضاد با يکديگرند و هر دو گروه به رواياتي استناد کرده‌اند که مؤيد نظرشان است؛ از اين‌رو بررسي ادله بيان‌شده ضروري است.

در ميان روايات مطرح‌شده، ادله روايات دسته اول بلااشکال است و معتبر، و در دلالت آن‌ها نيز ترديدي وجود ندارد. 

در روايات گروه دوم، روايت اول، سندي قابل قبول دارد و دلالتي روشن، اما اين روايت مسئله را در يک صورت طرح کرده و آن‌جايي است که دو طرف عقد نابالغ باشند؛ بدين معنا که ممکن است گفته شود اگر ولي، دختر يا پسر خردسال را به ازدواج فرد بالغ درآورد، ديگر حق خيار ندارد؛ همان‌گونه که برخي از فقها چنين برداشتي داشته‌اند. (7) 

اگر صحيحه محمد بن مسلم را منحصر به‌صورت خاص کرديم، مقيد چند روايت قول اول خواهد‌ بود. بدين‌صورت که دختر خردسال پس از بلوغ حق خيار ندارد؛ مگر آن‌که همسر او نيز خردسال باشد، اما اگر گفته شود مدلول صحيحه محمد بن مسلم عام است، با روايات قبل معارضه پيدا مي‌کند. 

حديث دوم اين باب، از جهت دلالت واضح است، ولکن از نظر سند، کناسي وضعيت روشني ندارد و تفصيلي که در اين حديث ميان دوران قبل از بلوغ و پس از بلوغ آمده است، مورد قبول فقها نيست و تکيه بر آن دشوار است. 

نکته‌اي که در اين ميان وجود دارد و بايد به آن توجه شود، جايگاه ولي در نکاح است. در فرض پيش رو، زماني که دختر صغير به ازدواج ديگري درمي‌آيد، به خاطر بالغ و عاقل نبودن،‌ اذن او معتبر نبوده و اين نکاح از جانب ولي رسميت مي‌يابد. بنابر عرف عقود و معاملات فضولي (8)، ولي، برخلاف افراد ديگري که اذني از طرف شارع يا وکالتي از طرف فرد ندارند، مأذون از طرف شرع دانسته شده و در نتيجه فضول به شمار نمي‌آيد. (9) لذا عقد صورت‌گرفته فضولي نبوده و از اين‌رو اذن صغير بعد از رشد، تأثيري در نفوذ عقد نخواهد داشت. به عبارت ديگر نکاح انجام‌گرفته از طرف ولي، و نه فضول، از همان ابتدا نافذ و لازم بوده و اذن و رضايت صغير بعد از بلوغ تأثيري در رسميت آن نخواهد داشت. (10)

در حقيقت عقد صورت‌گرفته را صحيح مي‌دانيم؛ به دليل اين‌که ولي، قائم‌مقام مولي عليه (دختر صغير) است و اقدامي را انجام داده که اگر صغير بالغ بود، مي‌توانست انجام دهد، اما نکته مهم آن ‌است که شرط صحت چنين عقدي، به مصلحت صغيربودن نکاح انجام گرفته است؛ در غير اين صورت، صغير بعد از بلوغ خيار انتخاب خواهد داشت. (11)

با توجه به آن‌چه گذشت مي‌توان گفت، در روايت کناسي، نکاح صورت‌گرفته از جانب فضول بوده و نه ولي دختر؛ از اين‌رو نافذشدن نکاح، بسته به رضايت دختر بعد از بلوغ اوست، اما اگر اين نکاح از جانب ولي دختر و با توجه به مصلحت او انجام گرفته باشد، همان‌طورکه در روايات دسته اول گفته‌شد، عقد لازم است و رضايت دختر مطرح نيست. (12) 

در اين راستا، صحيحه مسلم هم تنها ناظر بر حالتي خواهد بود که هر دو طرف نکاح صغير باشند؛ در چنين شرايطي رضايت طرفين عقد بعد از رسيدن به بلوغ براي لازم‌شدن عقد انجام‌گرفته، ضروري خواهد بود. شايد علت اين حکم آن ‌است که هيچ يک از دو طرف، از اتفاق رخ‌داده آگاهي لازم را نداشته و توانايي مديريت و کنترل شرايط را ندارند.

البته تذکر اين موضوع ضروري است که در شرايط حاضر و در جامعه کنوني ما، به مصلحت بودن نکاح صغير بعيد به نظر مي‌رسد، لذا لازم است چنانچه در ماده 1041 قانون آمده (13)، مصلحت در نظر گرفته‌شده از جانب ولي دختر، به تأييد دادگاه برسد؛ تا حداقل اين‌گونه جلوي ازدواج‌هاي از سر اجباري که مصلحت کودک در آن لحاظ نشده ‌است، گرفته شود.

---------------------------

پي‌نوشت

1.    النجفي، محمدحسن، جواهر الکلام، کتابفروشي اسلاميه، ج29،‌ ص173.

2.    العاملي، محمد بن الحسن، وسائل الشيعه، مکتبة الاسلامية، ج14، ص207، ح1.

3.    العاملي، محمد بن الحسن، وسائل الشيعه، مکتبة الاسلامية، ج14، ص207، ح3.

4.    العاملي، محمد بن الحسن، وسائل الشيعه، مکتبة الاسلامية، ج14، ص208، ح7.

5.    العاملي، محمد بن الحسن، وسائل الشيعه، مکتبة الاسلامية، ج14، ص208، ح8.

6.    العاملي، محمد بن الحسن، وسائل الشيعه، مکتبة الاسلامية، ج14، ص209، ح9.

7.    الخويي، ابوالقاسم، مستند العروة الوثقي، کتاب النکاح، منشورات مدرسه دار العلم، ج2، ص278.

8.    جامع المقاصد، ج12، ص150: فضول، غير متصرفي است که ولي مالک يا مأذون از طرف او نمي باشد؛ اما از جانب وي و بدون اطلاع او، اقدام به انجام معامله مي کند. چنين عقدي را عقد فضولي مي گويند. عقد و معامله صورت گرفته از جانب فضول، براي لازم شدن محتاج اذن مالک يا ولي اوست. 

9.    الطباطبايي اليزدي، السيد محمدکاظم، العروة الوثقي مع تعليقة عدة من الفقهاء العظام، ج 5، ص 604.

10.    شهيد ثاني، مسالک الافهام الي تنقيح شرايع الاسلام، ج7، ص175.

11.    نجفي، محمدحسن، جواهر الکلام، کتابفروشي اسلاميه، ج29، ص212.

12.    علامه حلي، تذکره الفقها، موسسه آل البيت عليهم السلام، ج2، ص586.

13.    اصلاحيه 1/4/1381 ماده 1041 قانون مدني: «عقد نكاح دختر قبل از رسيدن به سن 13 سال تمام شمسي و پسر قبل از رسيدن به سن 15 سال تمام شمسي منوط است به اذن ولي به شرط رعايت مصلحت با تشخيص دادگاه صالح.»

نويسنده: اسما جيران‌پور