فهرست مطالب این مقاله:
مقدمه: فایده این بحث, حکم اسلامی و حکم مذاهب اسلامی, تقسیم مبحث, ترتیب بحث و اقسام شروط
شروط صحیح: شرط صفت در مورد معامله
شرط موافق با مقتضای عقد
شرطی که به سود طرفین معامله یا یکی از آنها باشد
شرطی که اثر عقد را تاکید کند و تحکیم بخشد
شرطی که با مقتضای عقد منافی نباشد.
نتیجه بحث
دو تذکر
مقدمه- فایده این بحث, حکم اسلامی و حکم مذاهب اسلامی, تقسیم مبحث و ترتیب بحث:
محتوای این مقاله مطالعه ای تطبیقی در مذاهب اسلامی (امامیه, حنفی شافعی, مالکی و حنبلی) و حقوق ایران است. چنین مطالعه تطبیقی به صورت بحثی تفصیلی درخواهد آمد که احتمالا رساله ای را بوجود می آورد ولی نظر به محدودیت صفحات نشریه دانشکده حقوق, که این مقاله برای درج در آن تهیه می شود, فعلا در هر مطلب به اختصار غیر مخل اکتفا می شود.
این بحث شاید برای کسانی که حقوق خوانده اند تا حدی ساده باشد ولی بی فایده نخواهد بود و فایده آن, حداقل, از چند جهت است: یکی آشنا شدن با موارد و مصادیق بیشتری از آنچه در کتابهای درسی حقوقی خوانده اند, دیگری که از آن مهمتر است, آشنا شدن به طرز فکر حقوقی مذاهب دیگر اسلامی علاوه بر مذهب امامیه که اغلب حقوق دانان, با آن آشنا یا پیرو آن می باشند – آشنائی با نحوه استدلال حقوقی آنان و بالاخره آشنا شدن با منابع و مآخذ و کتب حقوق آنان.
در محیط زندگی ما غالباً وقتی از حکم اسلامی موضوعی سخن بمیان می آید منظور حکم آن در مذهب شیعه امامیه است و این به لحاظ انس و الفتی است که اکثریت مردم ایران با این مذهب دارند و به اصطلاح اصولی از باب انصراف است, انصرافی که در جای دیگر مصلا در کشور سوریه یا مصر یا الجزایر یا عربستان به سوئی دیگر است, و در هر حال انصرافی است بدوی که با اندک توجهی زائل می شود و به تعبیر دقیق وقتی می توان گفت حکم اسلامی موضوع که آن حکم در تمامی مذاهب اسلامی یکی و یکسان و یکجو باشد مثل حکم وجوب نماز و حرمت شراب. از این رو سودمند خواهد بود که بدانیم حکم شروط ضمن العقد در دین اسلام و در هر یک از مذاهب چیست و چگونه است؟ تا از راه حل های مذاهب یا متفق علیه دردین اسلام در حل مسائل حقوق مدنی ایران استفاده شود.
مذاهب اسلامی, و همین طور نویسندگان حقوقی ایران, شروط ضمن العقد را به سه دسته تقسیم کرده اند: شروط صحیح, شروط فاسد و ضمن العقد و شروط نامساعد و غیر مفسد. در این مقاله نیز همین مبنا انتخاب شده و پیروی می شود.
در ترتیب مذاهب نخست از مذهب امامیه و سپس از مذاهب اهل تسنن به ترتیب وسعت و کثرت پیروان صحبت می کنیم. مذهب امامیه را بدان جهت در اول می آوریم که نویسنده و خوانندگان با آن بیشتر مانوس و آشنا هستند.
آخرین نکته ای که در این مقدمه آورده می شود این است که فاسد و مفسد یا باطل و مبطل در اینجا به یک معنا هستند گرچه در علم اصول فقه حنفی این دو اصطلاح را در دو معنای متفاوت بکار برده اند (۱)
پس از این مقدمه به شرح اقسام شروط صحیح می پردازیم و بحث از شروط فاسد و فاسد و مفسد و نتیجه گیری کلی در حقوق ایران را به مقالات دیگر وا می گذاریم.
شروط صحیح
در کتب فقهی, چنانکه خواهد آمد, زیر عنوان شروط صحیح چند دسته شرط را ذکر می کنند: نخست آن عناوین را در اینجا می آوریم و سپس هر یک را طبق مذاهب بررسی می کنیم.
– اشتراط اوصاف مورد معامله, یعنی توافق بر وجود شرط صفت در مورد معامله.
– اشتراط چیزی که اثر عقد را تاکید کند.
اشتراط شرطی که با مقتضای عقد منافی نباشد( در شرح, تفاوت آن را با نوع سوم خواهیم دید) و اکنون به شرح هر یک طبق مذاهب اسلامی می پردازیم.
۱- اشتراط صفتی در مورد معامله و حکم آن در مذاهب
شرط صفت در برابر شرط فعل و شرط نتیجه است و منظور از آن این است که طرفین معامله بر این عقیده باشند که مورد یا طرف معامله از وصفی برخوردار است و این امر را به صورت شرط در آورند مثلا گوسفندانی را مورد بیع قرار دهد و شرط کنند که حامله باشند یا در نکاح شرط کنند که زوجه باکره و دوشیزه باشد.
چنین شرطی در فقخ امامیه درست است و ضمانت اجرای آن پیدایش خیار تخلف وصف است که به موجب آن ذینفع شرط در صورت فقد شرط حق فسخ عقد را پیدا می کند (۲).
در فقه حنفی نیز چنین شرطی صحیح است و در یکی (۳) از متون معتبر فقهی آنان درباره این مساله با حذف عباراتی که لازم بنظر نمی رسد و با ترجمه بقیه آن, چنین می خوانیم: هرگاه مبیع را به هزر درهم بفروشد و شرط کند که آن در هم ها صحیح باشند (در هم قلب نباشند) یا شرط کند که از درهم های خوب و نقد مورد قبول بیت المال باشد چنین بیعی صحیح است. زیرا آنچه شرط شده صفت ثمن است, صفتی که نمیتواند وجود نداشته باشد و در برابر آن چیزی به حساب نیامده, بدون اشتراط هم می بایست وجود داشته باشد, صفتی است که مطلوب است بدون اینکه لهو ولغو باشد, چنین صفتی از مقتضیات عقد است و اشتراط مقتضای عقد موجب فساد آن نمی باشد.
حکم مساله در فقه شافعی بدین شرح است: هرگاه وصفی را که مورد نظر و توجه باشد شرط کنند درست است, مانند اینکه شرط کنند حیوان مورد بیع حامل یا شیرده باشد… زیرا چیزی را شرط کرده اند که به هنگام عقد موجود بوده است (۴).
مالکی ها نیز همین عقیده را دارند, ترجمه متنی از متون معتبر فقهی آنان (۵) چنین است: یکی از شروط صحیح اشتراط صفتی است که به هنگام عقد در مورد معامله وجود داشته باشد. خریدار می تواند شرط کند که مبیع دارای وصفی باشد و اگر بعد معلوم شود که مبیع آن وصف را ندارد مشتری حق رد آنرا دارد و این موجب خیار عیب یا خیار نقیصه است (بحث در اینکه این خیار عیب است یا خیار تخلف شرط در اینجا لزومی ندارد, چه منظور ما در اینجا بیان عقیده مالکی ها در صحت شرط صفت است).
حنبلی ها هم مانند دیگر پیروان مذاهب اهل سنت چنین شرطی را درست می دانند در یکی از کتابهای فقهی آنها (۶) آمده است: مانند آنکه اسبی بخرد به شرط آنکه راهوار باشد, یا شتری بخرد و شرط کند شیرده یا پرشیر باشد ویا زمینی بخرد و شرط کند که خراج معینی داشته باشد. در این مذاهب هرگاه تخلف وصف بوجود آید ذینفع آن مخیر است که عقد را فسخ کند, چون وجود وصف شرط شده بوده است, و یا عقد را امضا کند وارش بگیرد زیرا در نظر این مذهب فقدان وصف به منزله وجود عیب است که موجب حق فسخ یا ارش می باشد. البته تخلف وصف با عیب فرق دارد و ارش حکم استثنائی عیب است.
۲- شرط کردن چیزی که مقتضای عقد باشد و حکم آن در مذاهب
منظور از این شرط آن است که چیزی را شرط کنند که اگر هم شرط نمی کردند به موجب عقد بوجود می آمد مانند شرط کردن تسلیم ثمن یا مبیع در بیع, شرط کردن تسلیم مهر در نکاح و شرط کردن کشت و آبیاری در اجاره زمین های کشاورزی.
مذهب امامیه چنین شرطی رات درست می داند مثلا هرگاه در عقد نکاح شرط کنند که شوهر در دادن نفقه و رعایت حق قسم (به فتح قاف و سکون میم به معنای شب را به روز آوردن در کنار همسر) میان زنان خود عدالت را اجرا کند (۷) یا اینکه در رهن شرط کند که مرتهن نسبت به بستانکاران دیگر حق تقدم داشته باشد (۸).
حکم شرط مقتضای عقد در مذهب حنفی
مذهب حنفی چنین شرطی را درست می داند بدین استدلال که با فرض اینکه چیزی مقتضای عقد باشد شرط کردن آن تاکیدی بیش نیست. مولفان این مذهب دراینجا به پاسخ اشکال مقدری می پردازند و آن است که: مگر در روایت نیامده که: نهی النبی (ص) عن بیع و شرط؟ و مگرنه این است که اطلاق این روایت شرط مورد بحث را نیز فرا می گیرد؟ آنگاه پاسخ می دهند که: خیر این آن چنان شرطی نیست که منظور روایت باشد , این تاکید مفاد عقد است و آن شرطی مستقل(۹).
حکم شرط مقتضای عقد در مذهب شافعی
مذهب شافعی نیز چنین شرطی را درست می داند و در منابع (۱۰) معتبر فقهی آنان آمده است که: شرط حق حبس در بیع, شرط انفاق و قسم در نکاح و شرط تقدم مرتهن در صورت تزاحکم غرما در عقد رهن از مقتضیات این عقودند و شروطی صحیح می باشند.
حکم چنین شرطی در مذهب مالکی.
مالکی ها نیز معتقدند به درستی این گونه شرط هستند و مثال ی زنند به جبران عیب و پس دادن عوض در عقد بیع در صورت بطلان بیع و زیان نرساندن به همسر در دادن نفقه و کسوه و حسن معاشرت (۱۱).
۳- شرط کردن چیزی که به سود متعاملین یا یکی از آنها باشد و شرع آن را منع نکرده باشد.
منظور از عنوان بالا شرط هائی است که بدون ذکردر عقد تحقق نمی یابند و از اوصاف مورد معامله نیز نمی باشند, تعبیر مذاهب در اینجا متفاوت است, برخی عنوان را مختصر کرده شرط به سود متعاملین یا یکی از آنها را آورده اند, برخی دیگر شرطی را که شرع منع نکرده باشد آورده اند و عدهای تعبیر دیگری دارند که در هر مورد تعبیر آنها را نقل می کنیم.
حکم این مساله در مذهب امامیه
در منابع فقهی امامیه آمده است که هرگاه طرفین معامله ای شرطی کنند که به مصلحت آنها یا یکی از آنها باشد چنین شرطی درست است مانند آنکه در عقد بیع شرط مدت یا خیار یا رهن یا شهادت کنند (۱۲) و در عقد قرض شرط کنند که وام گیرنده در دادگاه حاضر شود و اقرار به قرض کند (۱۳).
حکم این مساله در مذهب حنفی
در کتب فقهی این مساله را با عنوان شرط هائی که شرع آنها را اجازه داده آورده اند (۱۴) و مثال می زنند به شرط اجل برای ثمن بیع و می گویند: قاعده این است که عقد بیع نقدی باشد و مقتضای بیع اسن است که ثمن همزمان با مبیع تسلیم شود در نتیجه باید شرط اجل فاسد و مفسد بیع باشد ولی آیه شریفه (۱۵) قرآن کریم یا ایهاالذین آمنو اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه آن را اجازه داده است و مانند شرط خیار در مدت سه روز که به استناد حدیث اذا ابتعت فقل لاخلابه ولی الخیار ثلاثه ایام یعنی به هنگام بیع شرط کن که فریب و نیرنگی در کار نباشد و سه روز حق فسخ داشته باشد (۱۶)
حکم مساله در مذهب شافعی
شافعی ها عنوان مساله را چنین بیان کرده اند: شرطی که مصلحت مشروعی را برای عقد بوجود آورد چنین شرطی صحیح است مانند شرط مدت به استناد آیه شریفه شماره ۲۸۲ سوره بقره که بدان اشاره شد, شرط دادن ضامن یا رهینه, شرط تعیین مبیع در سلف از طریق مشاهده یا توصیف کالا و شرط تعیین ضامن با مشاهده و شناختی که از او دارد یا با گفتن نام و نسب او (۱۷).
حکم مساله در مذهب مالکی.
مالکی ها نیز این گونه شرط را درست می دانند ولی آن را زیر عنوان: شرطی که نه مقتضای عقد است و نه با آن منافات دارد مطرح ساخته اند وهمان مثالهای: شرط اجل, شرط رهن, شرط ضامن را آورده اند. از مثال های دیگری که مالکی ها برای این عنوان ذکر کرده اند می توان نمونه هائی نیز آورد: شرط دوختن لباس بر فروشنده در بیع صحیح است, در عقد مساقات می توان شرط کرد که عامل یا مالک آن میوه ها را بگرد, در هیمن عقد جایز است که برخی از کارهای کوچک را بر عامل شرط کنند, مانند اینکه دیوار باغ را درست کند, چشمه را لای روبی کند, برکه را خالی کند و نگهبانی از باغ و میوه ها بر عهده او باشد (۱۸).
حکم مساله در مذهب حنبلی.
حنبلی ها عنوان مساله را چنین گفته اند: شرطی که مفاد عقد را تاکید می کند چنین شرطی را درست می دانند و مثال آن از منابع خودشان (۱۹) بدین شرح است: شرط رهن و شرط ضمان در برابر ثمن موجل و در عقد قرض. و این حکم را مستند می کنند به عمل پیامبر اکرم (ص) که وقتی از یک نفر یهودی مقداری جو قرض گرفته و زره خود را نزد او گرو گذاشته بود (۲۰).
نا گفته نماند که حنبلی ها مصادیق و مثال های دیگری را که مذاهب دیگر با عناوین دیگر ذکر کرده اند قبول دارند, مثلاً تاجیل ثمن و شرط خیار را با عنوان شرطی که شرع اجازه داده است آورده اند و زیر عنوان شرطی که مصلحتی را بوجود آورد مثالهای زیر را آورده اند: در بیع, شرط سکنی گزیدن بایع در منزلی که فروخته است به مدت معین صحیح است. همچنین شرط سوار شدن بر شتر فروخته شده تا محلی معین جایز است. و نیز حبس مبیع تا دریافت ثمن را می توان شرط کرد. این گونه مثالها نمونه هستند و بطور کلی حنبلی ها این گونه شرط را جایز می دانند و این کلیت را مستند می دانند به حدیثی نبوی بدین مضمون که: پیامبر اکر استثنای معلوم را مجاز دانسته اند معنای این گفته این است که این گونه سود بردن از کالاهائی که فروخته شده نوعی استثنای منفعتی است از کل منافع عین مورد معامله و تاجائی که این منفعت استثنا شده مجهول نباشد اشکالی در برنخواهد داشت.
در عقود دیگر مانند: اجاره, مزارعه, مساقات, شرکت , نکاح, عاریه, وقف, هبه, حواله و جزاینها نیز مثالهائی را ذکر می کنند که چون مشمول همان قاعده هستند از ذکر یکایک آنها خودداری می شود (۲۱).
۴- شرط کردن چیزی که اثر را تاکید کند.
منظور از این شرط آن است که طرفین عقد بر شرطی توافق کنند که آن شرط اجرای اثر عقد را تحکیم بخشد مثلا اگر در عقد بیع نسیه فروشنده نسبت به دریافت به موقع ثمن معامله تردید داشته باشد می تواند از خریدار ضامنی یا وثیقه ای بگیرد تا مطمئن شود که عقد بیع اثر خود را که همانا دریافت ثمن از طرف بایع است خواهد داشت.
حکم مساله در مذهب امامیه
مذهب امامیه چنین شرطی را صحیح می داند و در مباحث پیشین مستند این حکم را از کتاب مفتاح الکرامه و شرح لمعه ذکر کردیم.
حکم مساله در مذهب حنفی
حنفی ها را که موجب تاکید و تحکیم اثر عقود شود درست می دانند ولی آن را زیر عنوان: شرطی که ملائم (مناسب) با مقتضای عقد است می آورند. آنان بر درستی و صحت چنین شرطی بدین گونه استدلال می کنند که: این شرط ها در معنای حکم عقد را تثبیت می کنند پس مانند شروطی هستند که از مقتضیات عقد باشند. گونه دیگری از استدلال اینان چنین است: گرچه شروطی از این قبیل در حقیقت از مقتضیات عقد نیستند و قاعده این است که باطل باشند ولی از آنجا که تفاوت از مقتضیات عقد نیستند و قاعده این است که باطل باشند ولی از آنجا که تفاوت این گونه شروط با شروط موافق با مقتضا تفاوتی است صوری و ظاهری و در معنا با هم تفاوتی ندارند استحسان اجازه می دهد که آن را درست بدانیم (۲۲).
توضیح آنکه حنفی ها در میان مذاهب اسلامی به حجیت قیاس و استحسان و استفاده از این دو قاعده شهرت دارند و در این مساله هم معتقدند که چون حدیث داریم که: نهی النبی (ص) عن بیع و شرط پس قاعده و قیاس این است که شرط زاید بر اصل هر عقدی باطل باشد ولی در این مساله که شرط موجب تحکیم اثر عقد است به استناد قاعده استحسان می توان آنرا مجاز دانست. روشن است که این مبانی استدلال و آن حدیث جای بحث زیاد دارند ولی چون اختلاف مبنائی است طرح اشکال بر این مبناها در اینجا بی مورد بنظر می رسد.
مثال برای این مطلب همان مثال گرفتن رهن و ضامن از طرف مشتری در برابر ثمن موجل در بیع است (۲۳).
حکم مساله در مذهب شافعی.
شافعی ها مصادیق و موارد این مساله را زیر عنوان شرطی که نفعی مشروع برای طرفین عقد یا یکی از آنها داشته باشد آورده اند و آن را صحیح دانسته اند. مثال های آن را نیز همان گرفتن وثیقه یا کفیل یا شاهد در بیع و اقرار به دین نزد حاکم در قرض ذکر کرده اند.
مثال دیگری که شافعی ها زیر این عنوان آورده اند و می توان آن را از مصادیق مساله: شرطی که اثر عقد را تحکیم می بخشد دانست اشتراط سلامت مبیع از عیب است. مستند آنها روایتی است که در کتاب موطاء مالک ابن انس, امام مالکی ها, آمده است بدین مضمون: زید بن ثابت صحابی بزرگ پیامبر (ص) از عبدالله بن عمر برده ای خرید به شرط آنکه تندرست باشد. پس از گرفتن برده زید آن را تندرست نیافت, میان فروشنده و خریدار در این امر اختلاف روی داد و داوری به خلیفه وقت, عثمان این عفان, بردند. عثمان به فرونشده, ابن عمر گفت: سوگند یاد کن که نمی دانسته ای که برده بیمار است, وی از سوگند خوردن خوددای کرد و گفت: برای خدا سوگند نمی خورم و پاداش از خدا می خواهم. آنگاه به حکم خلیفه برده را بازستد و بهای آن را پس داد.
شافعی براساس این روایت گفته است: حیوان هم در حال تندرستی و هم در حال بیماری غذا می خورد و تغییر حال می یابد و ممکن است عیبی پنهان یا آشکار داشته باشد بدین جهت فروشنده نیازمند شرط برائت از عیب است تا در صورت بروز عیبی پنهان که خود او هم نمی دانسته به لزوم بیع وثوق و اطمینان خاطر یابد (۲۴).
در فروع این مساله بحث زیاد است که اطاله کلام در آن با هدف بحث ما مغایر است و لذا از آن در می گذریم.
حکم مساله در مذهب مالکی.
کالکی ها مصادیق این مساله شرطی که اثر عقد را تحکیم می بخشد را تحت عنوان شرطی که عقد نه مقتضی آن است ونه منافی آن آورده اند و صحت و درستی آن را پذیرفته اند (۲۵).
این مطلب را بیشتر از حنبلی ها نقل کردیم و گفتیم که آنها نیز مثال های این مساله را همان ضمان و رهن در بیع و قرض می دانند و آن را قبول دارند.
نکته جالبی که از گفته های اینان مستفاد می شود این است که حق حبس مبیع را نیز مثالی برای رهن در برابر ثمن گرفته اند. توضیح آنکه حنبلی ها می گویند شرطی که موجب تحکیم اثر عقد باشد صحیح است مثل رهن گرفتن بایع از مشتری برای ثمنی که باید در مهلتی معین تحویل دهد. رهینه گاهی مالی است از مشتری و گاهی همان کالائی است که خریده است و به سبب بیع مال او شده است (۲۶) این مثال در واقع همان است که در موارد دیگر با عنوان حق حبس مبیع مطرح می شود.
۵- شرط کردن چیزی که با مقتضای عقد منافات ناشته باشد.
حکم مساله در مذهب امامیه.
می دانیم که امامیه هر شرطی را که جهت خاصی بر بطلان آن نباشد مجاز می داند زیرا اصاله الاباحه, و المومنون عند شروطهم را شامل آنها می داند. دامنه این بحث وسیع است و در همه عقود و ایقاعات جاری است. از بحث تفضیلی و نقل همه مثالها خودداری کرده به نقل چند مثال اکتفا می کنیم:
در بیع جایز است که مشتری شرط کند بایع پارچه ای را که به او می فروشد برایش بدوزد یا طلا و نقره ای را که به او می فروشد به صورت دست بند یا گردن بند در آورد و به او تحویل دهد.
در اجاره جایز است که مستاجر مورد اجاره را به دیگری اجاره دهد مگر این که خلاف آن را شرط کرده باشد.
در نکاح جایز است شرط کنند که حق انتخاب محل سکنا با زوجه باشد (۲۷).
حکم مساله در مذهب حنفی
در مذهب حنفی چنین عنوانی را ندارند, در عوض عنوان: شرط متعارف را دارند که بسیاری از مصادیق این عنوان را فرا می گیرد ولی برخی از آنها را نفی می کند. توضیح آنکه شرط کردن چیزی که با مقتضای عقد منافات نداشته باشد اعم است از شرط متعارف مانند شرط دوختن لباسی که پارچه اش را می خرند, و از شرط غیر متعارف مانند اینکه ملکی را بفروشند و فروشنده شرط کند که آن مدتی به صورتی عاریه نگهدارد که چنتین شرطی به عقیده حنفی ها فاسد و مفسد عقد است (۲۸).
در اینجا استدلال حنفی ها نیز به نوبه خود جالب است, آنها می گویند به استناد روایت: نهی النبی عن بیع و شرط قیاس و قاعده این است که هر شرطی که مقتضای عقد نباشد و برای یکی از طرفین نفعی نداشته باشد باطل باشد, مثل همین شرط دوختن لباس بر بایع ولی عرف نفعی نداشته باشد باطل باشد, مثل همین شرط دوختن لباس بر بایع ولی عرف وعادت برخلاف این قیاس و قاعده آن را مجاز می شمارد چنانکه استصناع را عرف و عادت حلال ساخته و حال آنکه علی القاعده باید باطل باشد.
استصناع عبارت است از فروختن جنسی که باید ساخته شود و به هنگام عقد بیع هنوز ساخته نباشد. چنین معامله ای به عقیده حنفی چون مبیع غیر موجود است باطل است زیرا روایت داریم که: لاتبع مالیس عندک ولی عرف و عادت آن را حلال ساخته است (۲۹)
روشن است که حقوقدانان ایرانی که با حقوق مدنی ایران و فقه امامیه مانوس و آشنا هستند در اینجا دچار شگفتی شده خیلی حرفها دارند ولی با توجه به اینکه این بحثی است مبنائی که جای آن جائی دیگر است فعلا از ورود در آن خودداری می کنیم.
حکم مساله در مذهب شافعی.
شافعی ها هیچیک از این دو عنوان : شرط چیزی که با مقتضای عقد منافات نداشته باشد و شرط متعارف را ندارند ولی مستفاد از گفتارشان این است که آنها نیز مانند حنفی ها روایت نهی النبی عن بیع و شرط را قبول دارند و شروطی را که با یکی از عناوین ۱ تا ۴ تطبیق نکند درست نمی دانند. شاهد این گفتار آن است که شرط برائت از عیب در بیع و شرط بقاء ثمره بر درخت در بیع درختان را که حنفی ها از باب عرف و عادت حل می کنند شافعیها آن را به استناد روایاتی خاص تصحیح می کنند (۳۰).
حکم مساله در مذهب مالکی
از مطالعه راه حلهائی که در این مذهب برای فروع و مثال های این مساله ارائه شده می توان به این نتیجه رسید که مالکی ها هم در این مساله مانند حنفی ها قاعده نهی از شرط و بیع را قبول دارند و در این فروع تنها تا آنجا که عرف و عادت اقتضا کند یا حدیثی خاص داشته باشند پیش می روند (۳۱) مثلا گفته اند اگر کسی شتری را بفروشد می تواند شیر و سواری آن را تا مدتی معین برای خود شرط کند و این به استناد روایت جابر است که شتر خود را در راهی به پیامبر اکرم (ص) فروخت و شرط کرد که تا رسیدن به شهر مدینه شتر را سوار باشد و از شیرش استفاده برد .
حکم مساله در مذهب حنبلی
مذهب حنبلی از مذاهب دیگر اهل تسنن در این مساله فاصله گرفته و به راه حل مذهب امامیه نزدیک شده, این هم از شگفتی هاست اینان تحت عنوان: شرطی که مفید فایده باشد بسیاری از فروع را می آورند که امامیه تحت عنوان: شرطی که با مقتضای منافات ندارد آورده اند مانند شرط سکنا در منزل فروخته شده, شرط سواری شتری که فروختهع شده, شرط دوختن پارچه ای که خریده و شرط درویدن کشتی که خریده است.
جالب تر این است که حنبلی ها معتقدند که روایت : نهی النبی عن بیع و شرط درست نیست. و این مبنای اصلی مساله نزد جنفی ها و مذاهب دیگر اهل تسنن است.
نتیجه بحث
سخن به درازا کشید, گر چه دامنه بحث را بسیار کوتاه کرده ام. از این روی در همین جا این بحث را پایان می دهمی و به خلاصه کردن و نتیجه گیری از آن می پردازیم.
بنظر می رسد که می توان از آنچه گذشت به این نتیجه رسید که:
مذاهب حنفی, شافعی و مالکی شروطی را صحیح می دانند که تحت یکی از این عناوین بگنجد: یا شرط صفت باشد یا شرط مقتضای عقد باشد یا شرطی باشد در جهت تاکید و تحکیم مقتضا و یا شرطی باشد که در روایات بر صحت آن دلالتی باشد و یا عرف و عادت آن را تایید کند.
در حالی که در مذهب امامیه و حنبلی ها با آزادی بیشتری در این بحث اظهار نظر و اتخاذ تصمیم می کنند؛ اینان معتقدند که هر چه ممنوع و نامشروع نباشد و یا جهت خاص دیگر, مثل لغویت و غیر مقدور بودن, آن را شمال نباشد شرط کردن آن در عقود صحیح است.
مبنای اختلاف نظر, بنظر می رسد این است که مذاهب سه گانه دسته اول معتقدند که روایتی داریم بدین عبارت: نهی النبی (ص) عن بیع و شرط که این قاعده را قاعده ای کلی می گیرند و آنگاه برای استثنای از این قاعده به دنبال عناوینی می گردند که بتوانند موارد استثنائی را با آن عناوین توجیه کنند. در حالی که امامیه و حنبلی ها معتقدند به درستی چنین روایتی نیستند واصاله الاباحه و قاعده المومنون عند شروطهم را عام و جامع همه موارد و مسائل می دانند نگر آنچه به جهتی از این عموم خارج شده باشد.
در تایید این استنتاج نقل گفتاری از یکی از علمای حنبلی (۳۲) بجا و مناسب می نماید:
این قیم جوزیه چنین می گوید:
تعلیق قراردادها, فسخها, تبرعات, تعهدات و جز اینها بر شروط چیزی است که ضرورت ها و نیازمندیها یا مصلحت موجب آن (تعلیق) است. انسان از آن بی نیاز نیست… منظور این است که شروط نزد شارع شان و مرتبه ای دانرد جر آنچه بیشتر فقها گفته اند. فقها برخی از شروط را لغو و باطل می دانند که شارع آنها را لغو و باطل ندانسته و آنگاه فساد و بطلان شروط را موجب فساد و بطلان عقد دانسته اند بدون اینکه موجبی داشته باشد. اینان در بیان عقودی که تعلیق پذیرند یا تعلیق پذیر نیستند دچار تناقض شده اند و قاعده جامع و مانعی که قابل اثبات باشد ندارند…
وی سپس چنین ادامه می دهد که:
در شرع اسلام که پیامبر اکرم (ص) از جانب خدای بزرگ آ.رده دو قضیه کلی وجود دارد: یکی اینکه هر شرطی مخالف حکم خدا و ناقض کلام الله باشد باطل است هرچه می خواهد باشد. دیگری اینکه هر شرطی که مخالف حکم خدا و ناقض کتاب او نباشد صحیح و لازم الاجرا است و آن شرطی است که بدون اشتراط انجام و ترک آن جایز باشد. این دو قاعده کلی بدوناستثناء هستند؛ دلیل اثبات آن قرآن, سنت و اجماع اصحاب رسول الله (ص) است و ما دیگر به مسائل مذاهب خاص و عقاید اشخاص اهمیت نمی دهیم زیرا این چیزها نمی توانند قاعده ای شرعی را از بین ببرند.
شروط مرز و حد حقوق را معین می کنند. ما که خلف و عده ای را که شرط نشده از نشانه های نفاق و دو روئی می دانیم چگونه وعده ای را که شرط شده و بدین گونه تحکیم یافته چنین ندانیم؟ وفا نکردن به شرط مشمول دروغ و خلف و خیانت و نیرنگ است. و از خدا خواستار توفیق هستیم.
در پایان دو نکته را تذکر می دهیم:
یکی اینکه در کتابهای حقوق مدنی و فقه امامیه پس از بیان شرط صحیح آن را به شرط صفت, شرط فعل و شرط نتیجه تقسیم بندی می کنند. این تقسیم بندی از لحاظ تفاوت احکام آنها از حیث حق فسخ و رجوع از آن صرفنظر می وشد.
دیگر اینکه استنتاج از این بحث را برای حقوق مدنی ایران به وقتی دیگر وا می گذاریم و آن هنگامی است که شرط فاسد و شرط فاسد و مفسد را نیز مطرح کرده باشیم که هر یک موضوع مقاله ای مستقل می باشد.